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\fancyfoot[LO,LE]{\tiny Copyright \copyright 2003 Gérald Sédrati-Dinet - La copie verbatim et la distribution de l'intégralité de cet article est autorisée par tous les moyens, à condition que la présente notice soit préservée.}
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\begin{document}
\renewcommand{\refname}{Bibliographie}\nocite{*}


\title{La face non patente des brevets logiciels}


\author{Gérald Sédrati-Dinet\\
\texttt{\small http://gibuskro.lautre.net/informatology/\#nonpatentside}}

\maketitle
\begin{quotation}
{\scriptsize << La plupart du temps, lorsque des gens décrivent comment
fonctionne le système de brevets, ce sont des gens ayant des intérêts
dans le système. Aussi ils décrivent le système de brevets du point
de vue de quelqu'un qui souhaite obtenir un brevet puis qui braquerait
des programmeurs avec en disant : << donne moi ton fric >>. C'est
normal, vous savez, lorsqu'ils vendent des tickets de loterie, ils
parlent de ceux qui gagnent, pas des perdants. Bien entendu, la plupart
des gens perdent, mais ils ne veulent pas que vous pensiez à eux et
ils ne parlent donc que des gagnants. C'est la même chose avec les
brevets. >> -} {\footnotesize Richard M. Stallman}{\scriptsize .}{\scriptsize \par}
\end{quotation}
\begin{abstract}
Cet article se propose de donner une vision objective du problème
des brevets logiciels. En partant de l'exposé habituel vantant les
diverses justifications en faveur des brevets logiciels : \emph{intérêt
défensif} pour << protéger >> les inventions des entreprises, \emph{intérêt
offensif} pour tenter de tirer un profit pécunier compensant les investissements
concédés pour l'innovation et \emph{intérêt publicitaire} pour valoriser
les actifs immatériels d'un éditeur de logiciel, cet article démontre
que ces justifications sont critiquables lorsqu'elles concernent une
petite ou moyenne entreprise (PME), éditrice de logiciels.

Nous aborderons ensuite les divers \emph{aspects sociaux ou sociétaux}
qui ont suscité une opposition contre les brevets logiciels de la
part d'acteurs aussi divers que des développeurs de la communauté
du logiciel libre, des PME allemandes ou françaises, des membres et
commissions d'institutions européennes, des responsables et partis
politiques ainsi que des experts juridiques réputés.

Enfin, nous synthétiserons les différents avantages et inconvénients
incombant à la brevetabilité du logiciel en expliquant pourquoi les
exposés habituels sur le sujet restent incomplets et quelle conduite
peut tenir une PME, un petit éditeur de logiciels, face à ce problème.
\end{abstract}

\section*{Introduction}

Les brevets logiciels constituent aujourd'hui, et particulièrement
en Europe où le droit positif reste toujours opposé à la brevetabilité
du logiciel, un enjeu majeur%
\footnote{Ceci est remis en cause par le vote qui doit avoir lieu au parlement
européen de Strasbourg au second semestre 2003, voir la conclusion
de cet article.%
}. Les discours habituels sont souvent tenus par des experts en << propriété
intellectuelle >>. Ceux-ci vantent les bienfaits des brevets pour
l'industrie du logiciel en avançant toujours les mêmes arguments :
<< protection >> de l'innovation, rentabilisation de l'investissement
et évaluation des actifs immatériels pour un éditeur de logiciels.
Nous nous proposons dans le cadre de cet article d'examiner en détail
ces diverses justifications et de découvrir en quoi elles peuvent
être critiquables.


\section{Premier intérêt patent : défensif}

Il semble normal pour une entreprise à vocation commerciale de << protéger >>
les activités innovantes que ses salariés développent dans le cadre
de leur mission professionnelle. Depuis leur origine au XVème siècle%
\footnote{Les historiens du droit s'accordent à définir l'origine des brevets
en 1443 à Venise.%
}, les brevets ont constitué un moyen d'assurer cette << protection >>
de leurs inventions pendant une durée et dans une étendue géographique
données. Aussi, le logiciel devenant une composante économique de
plus en plus importante à l'ère des réseaux de la société de l'information,
il semble évident -- patent, si l'on veut jouer avec le terme anglophone
-- d'octroyer au logiciel une brevetabilité reconnue pour d'autres
industries.


\subsection{Autres moyens de << protection >>}

Il existe pourtant d'autres moyens de << protéger >> les créations
logicielles%
\footnote{Les autres moyens de << protection >> présentés ici, suscitent également
nombre de critiques et contreverses. Nous ne portons dans cet article,
aucun jugement de valeur quant à leur utilité effective pour la collectivité
ou pour les entreprises usant de ces moyens ; nous nous contentons
de les évoquer dans le but de montrer que le brevet logiciel n'est
qu'un moyen venant se superposer à d'autres.%
}. Le \emph{droit d'auteur} a depuis longtemps été mis en avant afin
de légiférer sur les droits accordés quant à l'utilisation des logiciels.
Désormais, plus ou moins assimilé dans la pratique au << copyright >>
anglo-saxon, le droit d'auteur tente de donner à un auteur de logiciel
toute garantie quant à la maîtrise de sa création. Le droit d'auteur
attaché traditionnellement aux logiciels propriétaires encadre l'utilisation
et la copie du logiciel de manière stricte. Le droit d'auteur des
logiciels libres -- rebaptisé << gauche d'auteur >> ou << copyleft >>
-- permet l'utilisation, l'étude, la copie et la diffusion de ces
derniers tout en permettant au créateur de logiciels libres de jouir
de la reconnaissance de ses pairs et de garantir la conservation de
ces libertés dans les évolutions qui peuvent être apportées à sa création.

D'autre part, il a été créé en Europe en 1996 un droit spécifique
pour les auteurs d'une compilation résidant dans une base de données.
Ce droit -- dit \emph{droit} sui generis \emph{des bases de données}
-- garantit au créateur d'une base de données toute exclusivité sur
l'utilisation et la copie de tout ou partie de la base qu'il a constituée.

Le principe de \emph{concurrence déloyale} << protège >> également
tout créateur de logiciel en interdisant à ses concurrents de tirer
partie de façon substantielle et sans contre-partie de l'investissement
consenti et réalisé pour la création du logiciel.

Enfin, le \emph{secret industriel} reste une des méthodes les plus
éprouvées pour empêcher ses concurrents de profiter de ses propres
inventions (cf. le secret de fabrication du Coca-Cola). Il est cependant
vrai que dans le cas où l'invention réside dans l'interface du logiciel,
la fonctionnalité innovante sera directement exposée à la vue des
concurrents. Il est également notable que la directive européenne
de 1991 sur le principe d'interopérabilité annule notamment tout droit
d'auteur et toute interdiction d'opération de décompilation si l'auteur
n'a pas effectué les adaptations nécessaires à la compatibilité de
son programme avec un autre.

Toutefois, il existe une différence fondamentale entre le \emph{brevet
logiciel} et le droit d'auteur, qui reste la disposition juridique
la plus employée pour la << protection >> des créations logicielles.
Effectivement, le droit d'auteur ne << protège >> qu'une expression
de l'invention alors que le brevet s'applique aux fonctionnalités
mises en \oe{}uvre par l'invention, au delà d'une forme d'expression
particulière. Pour faire un parallèle avec la littérature -- art pour
lequel le droit d'auteur a été initialement créé -- plagier \emph{Le
voyage au bout de la nuit} est interdit tant que Céline ou ses ayants
droits bénéficient du droit d'auteur sur cet ouvrage. Par contre si
cette \oe{}uvre était brevetée, tout écrit portant sur les dommages
de la guerre ou sur les idées sous-tendues dans \emph{Le voyage au
bout de la nuit} serait également prohibé.

Si le brevetage des idées mises en \oe{}uvre par la littérature n'est
heureusement pas à l'ordre du jour, la << protection >> des concepts
et méthodes intellectuelles exploitées dans des logiciels a, depuis
les années 90, fait l'objet d'une pression croissante de la part des
grandes entreprises de l'industrie logicielle et culturelle. Celles-ci
considèrent en effet que l'investissement qu'elles peuvent consentir
en recherche et développement devrait être compensé par un droit de
regard sur toute invention complémentaire. Ainsi, la majorité des
brevets logiciels, déposés tant dans les offices américains qu'européens,
sont rédigés de telle sorte que les revendications ont une portée
extrêmement étendue, interdisant à tout concurrent d'investir dans
des pans entiers de la technologie%
\footnote{On peut par exemple citer le brevet EP0807891 accordé à Sun Microsystem
Inc. le 17 mai 2000, portant sur un << caddy électronique >> et
remettant en cause la presque intégralité des systèmes de commerce
électronique. cf. \url{http://swpat.ffii.org/brevets/echantillons/ep807891/index.fr.html}%
}.


\subsection{<< Protection >> contre quoi ?}

Il convient de s'interroger sur l'objet de cette demande croissante
de << protection >> de la part des grandes entreprises de l'industrie
logicielle. En effet, de quoi veut-on réellement se << protéger >>
? Le discours habituel des entreprises et des experts en << propriété
intellectuelle >> répond invariablement qu'il s'agit d'empêcher les
concurrents d'imiter l'invention créée par une entreprise pour la
répercuter dans leurs propres logiciels.

Pourtant, de nombreuses études, parmis lesquelles on peut citer le
livre \emph{Information Rules, A Strategic Guide to the Network Economy}
de Carl Shapiro et Hal R. Varian, ont montré que l'imitation n'était
pas un danger dans le cadre du développement de logiciels. Les effets
positifs de réseau sont particulièrement présents et influents dans
ce domaine. On désigne ainsi le fait que le bénéfice qu'un utilisateur
tire d'un produit dépend avant tout du nombre d'utilisateurs du même
produit. Si une personne se sert de Microsoft Word comme traitement
de texte, c'est avant tout parce qu'il s'agit du traitement de texte
majoritairement utilisé. Ainsi cette personne pourra facilement apprendre
à se servir de ce logiciel et échanger des documents avec d'autres
utilisateurs. Une conséquence immédiate de ces effets positifs de
réseau est qu'ils tendent à offrir automatiquement un monopole temporaire
aux inventeurs qui ont été les premiers à implémenter leurs idées.
Le temps que les concurrents imitent les idées implémentées dans un
logiciel, ce dernier sera tellement répandu qu'il continuera à attirer
les futurs utilisateurs. Pour exemple, il existe aujourd'hui des alternatives
à Microsoft Word, comme le traitement de texte issu de la suite bureautique
libre Open Office. Mais en dépit des qualités techniques, économiques
et éthiques supérieures de ces alternatives, les nouveaux acheteurs
de traitement de texte continuent de se tourner vers le produit le
plus répandu. On fait souvent référence à ce principe par l'expression
<< \emph{First mover takes all} >> : le premier qui bouge, ramasse
tout.

Il faut ensuite comprendre que lorsque plusieurs entreprises sont
en concurrence sur des produits avec des fonctionnalités similaires,
elles tirent leurs avantages de leur capacité à offrir un service
meilleur que leurs concurrents. Peu importe qu'un concurrent imite
les idées implémentées dans votre logiciel, si le service que vous
offrez autour de ce logiciel est meilleur, l'avantage sera conservé.
Il s'agit particulièrement de savoir différencier ses propres produits
et de connaître ses clients et leurs dispositions à payer. On peut
par exemple, après une étude de marché, décider de commercialiser
deux versions d'un même produit, l'une pour le grand public avec un
prix attractif mais des fonctionnalités réduites et un autre à destination
des entreprises, certes plus onéreuse mais avec d'avantage de fonctionnalités,
un support ou une assistance plus développés ou un contrat de maintenance
faisant profiter des futures évolutions. L'important n'est pas ici
de vendre un maximum de produits mais bien d'offrir l'accès à des
fonctionnalités et des services au plus grand nombre possible d'utilisateurs.

Enfin, Shapiro et Varian soulignent le fait que la conquête d'un marché
ne passe pas par la défense acharnée des droits de << propriété intellectuelle >>,
mais au contraire par la recherche d'alliances et de coopérations
permettant le développement de standards. Une entreprise peut effectivement
tirer tout avantage des effets positifs de réseau, précédemment évoqués,
en nouant des alliances avec ses concurrents, ce qui permettrait à
un standard d'émerger et ainsi conforter l'utilisation des technologies
innovantes mises en jeu.

On voit ainsi que l'imitation par un concurrent d'une fonctionnalité
logicielle peut constituer un avantage et donc que la << protection >>
de cette fonctionnalité, qui justifierait l'octroi d'un brevet logiciel,
pourrait même s'avérer contre productive.


\subsection{Coût d'un procès}

Qui plus est, cette << protection >> par un brevet logiciel peut
n'être que purement hypothétique. Dans le meilleur des cas en effet,
la fonctionnalité brevetée peut être exploitée durant toute la durée
du monopole privatif accordé par le brevet logiciel, sans qu'il y
ait besoin de la défendre contre des contrefaçons. Les accords \emph{ADPIC}
-- Aspect des Droits sur la Propriété Intellectuelle qui touchent
le Commerce, en anglais \emph{TRIPS} : Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights -- obligent maintenant les pays membres de l'OMC à
accorder des brevets pour une durée de \emph{20 ans}, quel que soit
l'objet ou le domaine technique du brevet. Il se peut très bien que
pendant 20 ans, aucun concurrent n'ait besoin de reprendre une idée
logicielle brevetée%
\footnote{Cette durée de 20 ans parait d'ailleurs très excessive dans un domaine
tel que le logiciel, où le cycle de vie des produits est beaucoup
plus court -- de 2 à 4 ans selon les spécialistes.%
}.

Mais si l'idée brevetée est bonne et qu'elle ne se situe pas dans
une << niche >> de marché, il est probable que des concurrents tentent
de l'implémenter dans leurs propres produits logiciels. Une solution
médiane, majoritairement répandue pour régler de tels conflits, consiste
alors à trouver avec le contrevenant un accord à l'amiable conduisant
à un remboursement du dommage induit par la contrefaçon. On peut ainsi
soit demander la cessation de l'exploitation de la fonctionnalité,
soit autoriser le concurrent à continuer cette exploitation, en lui
cédant une licence lui permettant de le faire. Le coût de telles licences
peut être calculé forfaitement ou proportionnellement au montant des
ventes du produit implémentant la fonctionnalité sous licence. Nous
reviendrons en détail sur ces accords de licence dans la prochaine
section.

Enfin, lorsqu'aucun accord n'a pu être trouvé, l'affaire peut être
traduite en justice. Il faut alors savoir que le coût moyen d'un tel
procès s'élève à 50 000 \euro{} pour chaque partie en Europe. D'après
les chiffres officiels publiés par l'American Property Law Association
dans son rapport de 1999, \emph{Report of Economic Survey}, un procès
en contrefaçon de brevet coûte aux États-Unis près de 800 000 \$ dans
le cas où une transaction peut être conclue et s'élève jusqu'à 1 500
000 \$ pour chaque partie en cas d'appel.

D'autre part, il existe un risque pour qu'en cas de recours devant
les tribunaux, le brevet soit annulé. On estime en effet que 90\%
des brevets déposés à l'USPTO sont invalides, par défaut de nouveauté
ou d'inventivité (source : Greg Anaronian, Patent Examination System is Intellectually Corrupt \url{http://www.bustpatents.com/corrupt.htm}).

Nul besoin de préciser que des développeurs indépendants ou de petites
structures ont beaucoup de mal à supporter de tels coûts, que ce soit
pour se défendre contre une contrefaçon ou pour contester la validité
d'un brevet déposé par un concurrent. Ainsi en 2000, seuls 0,13\%
des brevets américains ont été contestés lors d'un procès (le chiffre
était de 1,37\% vingt ans auparavant).


\subsection{Accords de licences croisées}

Comme nous venons de le voir, la solution la plus couramment employée
lors d'une contrefaçon à un brevet logiciel est de céder au contrevenant
une licence lui permettant sous certaines conditions, en particulier
financières, d'utiliser la fonctionnalité brevetée.

En fait, il faut bien comprendre, comme nous le détaillerons dans
la prochaine partie, qu'un logiciel est un système complexe, composé
d'une multitude de fonctionnalités. Aussi, la fonctionnalité brevetée
ne porte que sur une infime partie du logiciel complet. Et il y a
de grandes chances pour qu'un grand nombre d'autres fonctionnalités
soit déjà breveté par des concurrents. Cette situation conduit généralement
les contentieux en matière de brevets logiciels à se régler par un
accord de licences croisées. Une entreprise donne le droit à une autre
d'utiliser la fonctionnalité qu'elle a brevetée, en contrepartie de
quoi la première peut implémenter les idées brevetées par la seconde.

La conséquence inhérente à ces accords de licences croisées est qu'un
brevet isolé est rarement -- pour ne pas dire jamais -- défendable
face à une entreprise possédant de multiples brevets de son côté.
On estime ainsi qu'un grand éditeur de logiciel, lorsqu'il possède
un gros portefeuille de brevets et une bonne équipe d'avocats, a les
moyens de contrer la majorité des litiges pour contrefaçon de brevet.

Ainsi, IBM qui détenait déjà en 1990 le plus gros portefeuille de
brevets logiciels (environ 9000), a déclaré à l'époque dans \emph{Think
Magazine} gagner dix fois plus de royalties en ayant l'autorisation
d'exploiter les brevets logiciels d'autres entreprises qu'avec les
royalties perçues directement sur ses propres brevets. Cela signifie
que l'imposant portefeuille de brevets logiciels d'IBM lui permet
de facilement négocier des licences lui autorisant l'utilisation des
idées brevetées par d'autres entreprises. Mais sans ces accords de
licences croisées, le système de brevets logiciels aurait été dix
fois plus préjudiciable à IBM qu'il ne lui aurait rapporté.

Cet aveu souligne le frein à l'innovation et à la productivité introduit
par le système de brevets logiciels. Non seulement, comme nous l'avons
vu, le dépôt de brevet peut s'avérer contre productif par rapport
à une stratégie d'alliance en vue d'une standardisation, mais le blocage
induit par les brevets de concurrents peut également empêcher le développement
de l'activité d'un éditeur de logiciel si celui-ci ne possède pas
un portefeuille de brevets logiciels suffisamment imposant pour contrer
ces limitations en nouant des accords de licences croisées avantageux.

Ceci est dû à la nature profondément \emph{incrémentale} de l'innovation
en matière de logiciels, qui reste avant tout un \emph{système complexe},
comme nous allons l'aborder dans la partie suivante.


\section{Deuxième intérêt patent : offensif}

Le second argument avancé obstinément par les défenseurs des brevets
logiciels est que ces derniers incitent les éditeurs de logiciel à
innover. Les coûts concédés pour la recherche et le développement
seraient effectivement compensés par les gains apportés par la vente
de licences d'exploitation, comme nous l'avons vu dans la partie précédente.
Les éditeurs de logiciels pourraient ainsi valoriser leurs inventions
en choisissant un prix de licence et des royalties adaptés et augmenter
ainsi leur propre profit.

Cet argument correspond bien à l'objectif initial qui fut à l'origine
de l'instauration d'un système de brevets industriels : stimuler l'innovation,
encourager le partage des connaissances technologiques et créer un
environnement économique favorable aux entrepreneurs et à la concurrence.


\subsection{Propriétés intrinsèques du logiciel}

Toutefois, cet objectif a été défini pour la valorisation de domaines
techniques fondamentalement différents du logiciel. Ainsi, il apparaît
intéressant de préciser plus en avant les propriétés intrinsèques
d'un logiciel et de les comparer aux motivations qui ont conduit à
voir dans les brevets un moteur pour la recherche et le développement
de produits dans d'autres domaines.

Le premier facteur poussant à l'introduction de brevets favorisant
l'innovation est le coût important de l'industrialisation des produits
dans les domaines techniques traditionnels. La production en série
d'automobiles ou d'appareils électroménagers nécessite la construction
d'usines de montage et de production dont le coût important se révèle
hors de portée de n'importe quel inventeur isolé. Si ce dernier est
incapable de tirer profit de son invention parce qu'il ne peut la
mettre en production, il est probable qu'il n'aura aucun intérêt à
divulguer sa découverte. À l'inverse, le système de brevets lui assure
qu'il gardera la propriété et le contrôle de son invention et qu'il
touchera des royalties même si d'autres, possédant des usines permettant
la production de masse, se chargent de l'industrialisation de son
invention.

Dans le domaine du logiciel, \emph{les coûts d'industrialisation sont
quasi nuls}. Un logiciel peut être reproduit sans ou avec très peu
de coûts marginaux. L'importance croissante de l'utilisation de logiciels
libres dans les entreprises le démontre. Des systèmes d'exploitation,
des serveurs et des applications entièrement libres ont pu être largement
diffusés sans qu'aucune entreprise n'ait eu besoin de construire des
usines pour produire en masse ces logiciels. Le mythe de l'inventeur
mourant de faim parce qu'aucune entreprise n'a voulu acheter le droit
d'exploiter son invention n'est justement qu'un mythe pour le développeur
de logiciel. Celui-ci peut sans problème diffuser son logiciel et,
de nos jours, trouver un emploi%
\footnote{Le secteur de l'informatique étant en 2003 très peu marqué par le
chômage.%
} en vantant ses qualités, qu'il a pu mettre en \oe{}uvre dans l'écriture
et la conception de son invention.

Deuxièmement, dans les industries traditionnelles, une invention correspond
directement à un produit ou à un procédé de fabrication. L'inventeur
de la carte à puce ne rentre en conflit avec aucune autre invention
: toute carte à puce produite repose entièrement sur son invention
et sur aucune autre. De même, l'invention d'un procédé pharmaceutique
repose sur l'utilisation de substances chimiques données ayant des
effets particuliers sur l'organisme. La combinaison des mêmes substances
chimiques dans les mêmes conditions conduira automatiquement au même
procédé. Si par contre on change les données en entrée, on obtiendra
un nouveau procédé qui ne recoupera pas le précédent, que les effets
sur l'organisme soient sensiblement identiques ou non. Si une formule
chimique est brevetée, son inventeur sera propriétaire du produit
la mettant en \oe{}uvre. Si un produit concurrent reprend la même
formule, cet inventeur pourra sans mal faire valoir ses droits. Par
contre l'utilisation de toute autre formule conduira à un autre produit
qu'on identifiera facilement comme étant différent et complètement
indépendant du procédé breveté par notre inventeur.

À une extrémité diamétralement opposée, un logiciel est un \emph{système
complexe}, comme nous avons pu le voir dans la partie précédente.
Un brevet logiciel ne correspond pas à un seul produit ou procédé
logiciel mais à une fonctionnalité particulière parmis les multiples
composants qui forment un logiciel. Si des brevets logiciels sont
déposés pour les nombreuses fonctionnalités d'un logiciel de traitement
de texte et qu'un inventeur découvre et développe une nouvelle fonctionnalité,
cette dernière sera complètement inutile si elle est prise isolément.
Pour que sa nouvelle fonctionnalité soit mise en \oe{}uvre dans un
logiciel, notre inventeur devra également reprendre toutes les fonctionnalités
habituelles d'un traitement de texte. Quand bien même cette nouvelle
invention serait révolutionnaire, elle devra s'intégrer parmi les
composants existants du logiciel. Ainsi à un logiciel, il ne correspond
pas un unique brevet, mais de multiples inventions se complétant et
formant un tout les unes par rapports aux autres.

Enfin, l'innovation, en matière de logiciel, est principalement \emph{incrémentale}.
Chaque invention successive est bâtie sur la précédente. Si aucune
invention n'avait pu permettre aux traitements de texte de voir le
jour, il n'existe aucune chance pour que l'innovation révolutionnaire
que nous venons d'évoquer ait été imaginée. Alors que les coûts marginaux
d'industrialisation d'un logiciel sont quasi nuls, les coûts de recherche
et de développement sont particulièrement élevés lorsqu'il s'agit
d'optimiser les performances d'une fonctionnalité particulière. Et
cette optimisation se base tout naturellement sur les travaux d'ores
et déjà conduits. Internet, tel qu'on le connaît aujourd'hui, n'a
pu voir le jour que par l'enrichissement des moyens inventés pour
permettre la communication entre plusieurs ordinateurs. À partir de
là, des applications de plus haut niveau ont pu naître pour permettre
de s'échanger des courriels ou parcourir la toile. Et les protocoles
et langages régissant de nos jours l'écriture de pages web se basent
entre autres sur les protocoles et langages ayant mis en évidence
l'utilité des hyperliens.

Les exemples peuvent être multipliés à l'envie, mais ce qu'il faut
retenir est que le caractère incrémental de l'élaboration d'un système
complexe comme le logiciel a pour conséquence que le système de brevets
peut, à l'encontre de ses objectifs initiaux, devenir un frein pour
les innovations futures. Si des brevets logiciels existaient pour
les technologies à la base d'Internet, les applications permettant
son utilisation actuelle n'auraient pu émerger que selon le bon vouloir
des détenteurs de tels brevets et au rythme qui aurait été favorable
à ceux-ci et non à la société dans son ensemble%
\footnote{Il faut noter qu'au début de l'année 2003, le W3C -- World Wide Web
Consortium, organisme de standardisation des protocoles, langages
et techniques à la base d'Internet -- a adopté, après de longues discussions,
une politique obligeant les entreprises ayant breveté un standard
fondamental du Web a autoriser l'accès libre et gratuit à ce standard.%
}.


\subsection{Modèle économique}

L'impact des brevets dans un domaine où les inventions sont incrémentales
au sein d'un système complexe immatériel, comme le domaine des logiciels,
a été analysé et démontré dans une étude conduite par James Bessen
et Eric Maskin, professeurs d'économie au Massashussets Institute
of Technology et à l'université de Princeton, réalisée en 1999 et
réactualisée en 2002.

Cette étude propose un modèle économique montrant que lorsque les
inventions ne sont pas isolées mais basées sur des découvertes antérieures,
l'imitation devient un coup de fouet pour l'innovation alors que des
brevets forts, c'est-à-dire de longue durée et très étendus, deviennent
un obstacle.

D'après Bessen \& Maskin, la concurrence accroît la taille du marché
et ainsi l'imitation encourage l'innovation tandis que des brevets
forts l'inhibent. Certes, la concurrence peut réduire le profit tiré
d'une innovation mais l'expansion ultérieure du marché conduit à des
bénéfices futurs significatifs. Aussi, une société peut mieux se porter
si d'autres sociétés l'imitent et lui font de la concurrence. Bien
que l'imitation réduise le profit actuel de l'entreprise, elle augmente
la probabilité d'innovations futures, ce qui accroît les profits ultérieurs
de cette entreprise.

Le modèle économique élaboré dans cette étude s'attache à montrer
que si le monopole privatif concédé par l'obtention d'un brevet reste
bien un facteur incitatif pour l'innovation dans un système statique,
c'est-à-dire où les inventions sont indépendantes les unes des autres,
cette vérité s'inverse dans un modèle dynamique, où les inventions
sont incrémentales. Les hypothèses formulées pour l'élaboration de
ce modèle sont parfaitement adaptées et vérifiées dans le domaine
du logiciel où les innovations sont réalisées dans un processus séquentiel
et où le cycle de vie des inventions est extrêmement réduit.

Ainsi, ce modèle démontre que le brevet logiciel n'aurait d'utilité
économique que si le monopole était la forme d'organisation la plus
utile socialement. Ce qui est loin d'être le cas, comme peuvent le
prouver les récents procès antitrust contre IBM ou Microsoft.


\subsection{Analyse expérimentale}

Si, comme tout modèle, celui proposé par Bessen \& Maskin peut être
critiquable, n'étant qu'une projection de la réalité, les hypothèses
sur lesquelles il se base et les conclusions qui en découlent, ont
également été largement confirmées dans une analyse expérimentale
faisant partie de la même étude.

Les auteurs ont en effet constaté que jusqu'aux années 80-90, l'absence
de brevets logiciels n'avait absolument pas empêché l'économie du
logiciel de croître de façon remarquable, ni les innovations de se
succéder à un rythme extrêmement rapide, bien au contraire.

Par ailleurs, comme nous l'avons exposé dans la première partie de
cet article, il existe déjà un monopole de fait, lors de l'industrialisation
d'une invention, selon le principe du << first mover takes all >>.
Or l'étude sur l'expérimentation de Bessen \& Maskin montre que le
taux d'innovation n'est pas le plus grand lorsque les premiers inventeurs
sont en situation de monopole. Ainsi le tableau suivant donne les
moyennes pondérées des taux d'innovation annuels selon les phases
représentant les mouvements d'entrée et de sortie de multiples acteurs
dans un marché sectoriel concurrentiel :\\


\begin{tabular}{|c|>{\raggedleft}p{2.5cm}|>{\raggedleft}p{2.5cm}|>{\raggedleft}p{2.5cm}|}
\hline 
&
\textbf{Taux pour toutes les inventions}&
\textbf{Taux pour les inventions majeures}&
\textbf{Taux d'entrée des sociétés}\tabularnewline
\hline
\hline 
\textbf{Monopole}&
0,39&
0,19&
0,22\tabularnewline
\hline 
\textbf{Entrée}&
0,57&
0,29&
5,05\tabularnewline
\hline 
\textbf{Équilibre}&
0,62&
0,22&
-0,07\tabularnewline
\hline 
\textbf{Épuration}&
0,36&
0,18&
-4,97\tabularnewline
\hline 
\textbf{Maturité}&
0,43&
0,22&
0,16\tabularnewline
\hline
\end{tabular}

~

De plus, on peut également remarquer que les dépenses en recherche
et développement ont chuté pour les détenteurs des plus gros portefeuilles
de brevets logiciels.

On peut dès lors conclure que le système de brevets logiciels introduit
des effets anticoncurrentiels défavorables aux petits éditeurs et
au contraire favorables aux concentrations et la préservation de position
acquise. Ces effets anticoncurrentiels connus du brevet avaient été
acceptés par la société dans les industries traditionnelles en échange
d'un renforcement de l'innovation. Or, dans le cas du logiciel, l'effet
des brevets sur l'innovation est exactement l'inverse.

Qui plus est, les effets anticoncurrentiels des brevets logiciels
dépassent largement ceux constatés dans les industries de systèmes
complexes matériels, par exemple l'automobile, car dans ces industries,
la concurrence se joue quasi exclusivement entre de très grandes entreprises
en raison des investissements considérables qu'il faut consentir pour
industrialiser une innovation (cf. Jean-Paul Smets-Solanes, Rapport sur l'innovation \url{http://www.pro-innovation.org/rapport_brevet/brevets_plan.pdf},
1999).


\section{Dernier intérêt patent : publicitaire}

Enfin, les éditeurs de logiciel favorables au système de brevets,
particulièrement les PME soumises à la pression constante d'investisseurs,
argumentent qu'elles sont quasiment obligées de déposer des brevets
logiciels, car ceux-ci favorisent l'évaluation des actifs immatériels
de leur entreprise pour leurs investisseurs.

Depuis l'émergence de la bulle des nouvelles technologies de l'information
et de la communication (NTIC), les investisseurs se trouvent effectivement
confrontés à un problème pour évaluer de manière quantitative les
entreprises qu'ils financent. La valeur créée par ces entreprises
étant essentiellement immatérielle, la mesure de cette valeur nécessite
selon eux de disposer d'indicateurs permettant de la quantifier. Dès
lors, le nombre de brevets déposés par une société semble constituer
un tel indicateur pour les investisseurs financiers.


\subsection{Qualité douteuse des brevets logiciels}

Or, comme nous l'avons déjà abordé dans la première partie de cet
article, on estime que 90\% des brevets déposés à l'office américain
(USPTO) seraient invalides par défaut de nouveauté ou d'inventivité.
Il faut ici rappeler la définition de ces deux critères. Dans le droit
positif partout dans le monde, à quelques nuances terminologiques
près, ils sont discriminatoires pour l'attribution d'un brevet sur
une invention%
\footnote{Il existe un troisième critère dans le droit européen qui stipule
qu'une invention doit être susceptible d'application industrielle
-- tandis qu'aux États-Unis, on exige seulement qu'elle soit << utile >>.
Alors que le terme d'<< application industrielle >> est sujet à
confusion selon son acceptation latine ou anglosaxonne, la directive
européenne soumise prochainement au vote du parlement ne clarifie
absolument pas ce point en faisant appel à la notion d'<< effet technique >>,
mais sans définir cette dernière. Or tout logiciel a un << effet
technique >> si l'on accepte le terme trop largement : il suffit
de le faire tourner sur un ordinateur. Dès lors, si la rédaction de
la demande de brevet invoque, par exemple, l'interaction du logiciel
avec des périphériques matériels génériques, ce critère sera satisfait,
quand bien même le c\oe{}ur de l'invention réside dans une formule
mathématique. %
}.

La Convention sur le Brevet Européen définit la nouveauté ainsi, dans
son Article 54 :

\begin{quote}
<< Une invention est considérée comme nouvelle si elle n'est pas
comprise dans l'état de la technique. L'état de la technique est constitué
par tout ce qui a été rendu accessible au public \emph{-- toute personne
non tenue par contrat à la confidentialité --} avant la date de dépôt
de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale,
un usage ou tout autre moyen. >>
\end{quote}
L'inventivité est quant à elle définie par l'Article 56 :

\begin{quote}
<< Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive
si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente
de l'état de la technique. >>
\end{quote}
Le brevet communément appelé \emph{One-click}, déposé par Amazon.com
et accepté en 1998 est symptomatique du non respect de ces critères.
Il consiste à retenir les coordonnées postales et bancaires d'un client
lors de l'achat d'un livre ou d'un autre produit culturel vendu << en
ligne >>, pour que lors de son prochain achat, le client n'ait pas
à saisir à nouveau ces informations. Cette méthode de vente est appliquée
depuis l'aube des temps par bien des libraires traditionnels qui notent
manuellement sur des fiches, l'adresse de leurs clients réguliers.
Techniquement la solution mise en \oe{}uvre par Amazon.com consiste
à stocker sur l'ordinateur du client un identifiant lors de sa première
connexion. Cet identifiant sera ensuite relu de manière à reconnaître
l'identité du client lors de ses connexions ultérieures et ainsi retrouver
ses coordonnées. Cette technique repose ainsi sur l'utilisation de
ce qu'on appelle un << cookie >>, technique connue depuis au moins
1997 (cf. spécifications des cookies \url{http://www.ietf.org/rfc/rfc2109.txt?number=2109}).

Ainsi Amazon.com a pu déposer un brevet logiciel sur un procédé commercial
qui était déjà connu et dont la seule inventivité résiderait dans
son implémentation informatique et son emploi à travers le réseau
Internet. Mais même la technique informatique utilisée faisait déjà
partie de l'état de l'art. Ce brevet a été exploité par le libraire
en ligne Amazon.com pour attaquer devant les tribunaux son plus sérieux
concurrent direct, Barnes \& Nobles. Une première décision de justice
favorable à Amazon.com a permis à ce dernier de se constituer un avantage
concurrentiel notable durant la période de commandes particulièrement
accrue des fêtes de fin d'année en 1999, ceci avant que la Cours d'Appel
de l'État de Washington à Seattle n'invalide ce brevet en 2001.

De telles anomalies peuvent en partie être expliquées de par le fait
que les offices de brevets sont confrontés à une recherche en antériorité
ardue, voire impossible, en matière de logiciel. Il n'existe en effet
aucune base de données documentaire pour les logiciels comme c'est
le cas pour d'autres sciences, telle que la chimie par exemple, où
les inventeurs consignent soigneusement leurs procédés expérimentaux.
Il n'existe non plus aucune possibilité d'accès au code source fermé
des logiciels propriétaires. Et ceci est encouragé par le système
de brevets : la découverte de l'imitation d'un procédé logiciel est
en effet facilitée si l'on peut consulter son code source, le code
source étant assimilable à une partition en musique ou à une recette
en cuisine, indiquant dans un langage compréhensible par un être humain,
les étapes à suivre pour parvenir à un résultat. Ceci est d'ailleurs
à l'origine de la crainte des développeurs de logiciels libres face
au système de brevets logiciels. Tout logiciel libre étant diffusé
avec son code source, il est à craindre que les détenteurs de brevets
profitent de cet accès pour interdire l'utilisation de logiciels libres.

Mais le code source étant une description algorithmique, mathématique,
des fonctionnalités remplies par un logiciel, la compréhension de
l'effet produit par ces fonctionnalités n'est toutefois pas évidente.
Plus encore, ce qui gêne la recherche en antériorité pour un brevet
logiciel réside dans le fait que les examinateurs ont rarement accès
aux manuels et documentations qui , eux, décrivent de manière textuelle
-- presque littéraire parfois -- les fonctions d'un logiciel. Là encore,
il faut noter que les concepteurs de logiciels libres partent avec
un handicap, puisqu'ils encouragent la publication d'une documentation
libre accompagnant leurs logiciels.

Ainsi, la qualité douteuse des brevets logiciels existants diminue
très fortement la valeur qu'on peut leur accorder pour mesurer les
actifs immatériels d'une entreprise (cf. "Too many patents are just as bad for society as too few", article de Gary L. Reback, paru dans Forbes, le 24 juin 2002 \url{http://www.forbes.com/asap/2002/0624/044.html}).

Ceci revient à posséder de l'argent dans une monnaie qui n'a plus
cours, on est ainsi en possession d'un moyen d'échange, mais ce moyen
s'avère uniquement théorique, puisque la monnaie n'a plus de valeur.


\subsection{Au sein d'un système biaisé}

Mais si certains avancent qu'une augmentation des moyens accordés
aux offices de brevets pour effectuer leur examen pourrait restaurer
la valeur accordée aux brevets logiciels, cela s'avère largement insuffisant.
En effet des changements structurels profonds dans le système de brevets
seraient également indispensables pour que le brevet soit réellement
un instrument pour mesurer la valeur des entreprises et leur capacité
à innover.

Alors que les brevets ont été initialement instaurés dans les industries
traditionnelles pour que la société dans son ensemble bénéficie des
innovations entreprises par les industriels, de nos jours, et particulièrement
dans le domaine des logiciels, la politique des offices de brevets
est dictée par les gros industriels ou les experts en << propriété
intellectuelle >>, c'est-à-dire des lobbies, qui défendent des intérêts
qui -- c'est un euphémisme -- ne correspondent pas forcément à ceux
de la collectivité.

Cet état de fait est même dicté par les lois régissant l'activité
des offices de brevets. Ainsi l'\emph{USPTO Corporate Plan} de 2000
notait que <<  la première mission de l'industrie du brevet est d'aider
les clients à \emph{obtenir des brevets} >>. En France, l'article
L411-1 CPI stipule que << l'une des tâches de l'Institut National
de la Propriété Industrielle (INPI) est de prendre toute initiative
en vue d'une adaptation permanente du droit national et international
aux besoins des innovateurs \emph{et des entreprises}. >>

Cette pression exercée par les lobbies représentant de grosses entreprises
sur les offices a été récemment mise en évidence lorsque l'analyse
du texte, présenté à la Commission Européenne et visant à un élargissement
des brevets notamment aux logiciels, a montré que ce texte s'inspirait
très largement d'un rapport produit par la BSA, la Business Software
Alliance, consortium regroupant les plus gros éditeurs de logiciels%
\footnote{Voir \url{http://swpat.ffii.org/papiers/eubsa-swpat0202/index.fr.html}.%
}.

D'autre part les offices de brevets reçoivent directement des États,
qui sont sensés diriger leur politique, des incitations à accepter
toujours plus de demandes, au détriment des critères qualitatifs définissant
si une invention peut être brevetée. L'article L411-2 CPI précise
ainsi que << les recettes {[}de l'INPI{]} doivent obligatoirement
équilibrer toutes les charges de l'établissement >>. Lorsque l'on
considère le tableau suivant, on comprend aisément pourquoi il est
plus << rentable >> pour un office de brevets d'accepter une demande
de brevet que de la refuser :\\


\begin{tabular}{|c|r|r|r|r|}
\hline 
&
\multicolumn{2}{c|}{\textbf{Brevet accepté}}&
\multicolumn{2}{c|}{\textbf{Brevet refusé}}\tabularnewline
\hline 
(en \euro{})&
Recettes&
Charges&
Recettes&
Charges\tabularnewline
\hline
\hline 
\textbf{Dépôt}&
+38&
&
+38&
\tabularnewline
\hline 
\textbf{Rapport d'inventivité}&
+320&
-1830&
+320&
-1830\tabularnewline
\hline 
\textbf{Obtention}&
+85&
&
&
\tabularnewline
\hline 
\textbf{Taxes années 2 à 5}&
+25&
&
&
\tabularnewline
\hline 
\textbf{Taxes années 6 à 10}&
+135&
&
&
\tabularnewline
\hline 
\textbf{Taxes années 11 à 15}&
+270&
&
&
\tabularnewline
\hline 
\textbf{Taxes années 16 à 20}&
+530&
&
&
\tabularnewline
\hline
\hline 
\textbf{Total}&
\multicolumn{2}{r|}{\textbf{+3388}}&
\multicolumn{2}{r|}{\textbf{-1472}}\tabularnewline
\hline
\end{tabular}

~

Il faut enfin savoir que le cursus professionnel standard d'un inspecteur
consiste à quitter l'office après quelques années de service pour
un grand cabinet de conseil en propriété industrielle. Dans ces conditions,
quelle motivation pourrait avoir un examinateur d'un office pour refuser
l'obtention d'un brevet à un grand éditeur dont il sera peut-être
lui-même le conseiller dans l'avenir ? Quand bien même les revendications
ne correspondraient pas aux critères de nouveauté ou d'inventivité
et quand bien même ce non respect pourrait être découvert par un accès
quelconque aux connaissances disponibles dans l'état de l'art du logiciel,
il est quasiment certain que la demande de brevet sera acceptée.


\subsection{Autres moyens}

Ainsi, depuis qu'un nombre énorme de brevets logiciels ont une qualité
douteuse, la valeur des brevets a considérablement diminué aux yeux
mêmes des investisseurs, devenant un indicateur faussé (cf. "Les PME de l'édition affichent leur méfiance", article paru dans Le Monde Informatique n° 973, du 14 mars 2003 \url{http://www.weblmi.com/articles_store/973_11/Article_view.html}
ou La position de Pierre Haren, PDG de ILOG \url{http://swpat.ffii.org/archive/citations/index.en.html#haren01}
: << \emph{L'argument que les start-ups du logiciel ne lèvent pas
d'argent sans brevet est fallacieux, je n'ai jamais rencontré ce cas
de figure.} >>).

Mais d'autres moyens de se valoriser auprès d'investisseurs existent.
En premier lieu, avoir un bon produit ou mieux : \emph{permettre l'accès
à des services offrant une bonne valeur ajoutée} aux utilisateurs,
reste idéalement la meilleure manière d'attirer à soi les capitaux.
Toutefois, l'histoire de l'industrie capitaliste et du logiciel en
particulier a maintes fois montré que ce n'était pas toujours le meilleur
produit ou le meilleur service qui parvenait à s'imposer. \emph{Développer
une bonne stratégie marketing} est devenu quasi obligatoire. En synergie
avec une bonne stratégie commerciale, ceci doit permettre à l'entreprise
de conquérir des clients. Et lorsqu'une société gagne de l'argent,
voire devient profitable, nul doute qu'elle attirera les investisseurs
et le capital lui permettant de développer son activité et de croître.

Un autre moyen pour un éditeur de logiciel d'obtenir la reconnaissance
du marché peut être obtenu par le biais d'une \emph{marque déposée}.
Enfin, une \emph{position forte dans les organismes de standardisation}
peut être vue d'une part comme un accroissement remarquable de la
reconnaissance d'une entreprise et d'autre part, comme une manière
pour celle-ci d'obtenir l'adhésion des utilisateurs en faisant jouer
les effets positifs de réseau et les stratégies d'alliances évoquées
dans la première partie.

Il n'entre pas dans le but du présent article de détailler l'élaboration
de telles stratégies, mais il importe de comprendre ici que le dépôt
de brevet n'est pas une fin en soi -- sauf si, bien entendu, il s'agit
de la principale, voire l'unique activité de l'entreprise. Ceci même
pour des investisseurs ; si ceux-ci demandent aux entreprises dans
lesquelles ils ont placé leur capital de déposer des brevets, ce n'est
que pour avoir un indicateur de la valeur de l'entreprise. Ce que
veulent les investisseurs en fin de compte, c'est accroître leurs
profits. Or nous nous sommes attachés dans cet article à montrer pourquoi
le nombre de brevets détenus par un éditeur de logiciel était un mauvais
indicateur de la santé globale de cette entreprise et comment même
les brevets logiciels pouvaient s'avérer contreproductifs pour une
PME. Il est certain que lorsque les investisseurs comprennent cette
situation, ils se détournent du système de brevets et exigent des
entreprises d'autres moyens de les assurer de leur valeur. Et nous
sommes arrivés à un point où les dysfonctionnements du système de
brevets logiciels sont de plus en plus flagrants et où les arguments
en défaveur des brevets logiciels se font de plus en plus entendre.
Au sein même du Parlement Européen, une opposition très forte existe
de la part de la commission aux Affaires Culturelles et de celle chargée
de l'Industrie ou encore du Conseil Économique et Social de l'Union
Européenne.


\section{Impacts sociaux}

L'angle adopté dans cet article pour décrire les problèmes liés aux
brevets logiciels a consisté à passer en revue les différents arguments
avancés habituellement avec obstination par les défenseurs d'un système
de brevets logiciels et à montrer comment ces justifications étaient
critiquables et s'effondraient sous l'analyse. Toutefois, nous serions
incomplets si nous n'abordions pas les impacts sociaux et sociétaux
découlant d'une politique favorisant les brevets logiciels.

La perspective d'une brevetabilité du logiciel dans l'Union Européenne
a en effet vu pour ces raisons sociales, une levée de boucliers de
la part d'acteurs divers : en premier lieu, les développeurs de logiciels
libres ont souligné le danger que la brevetabilité du logiciel faisait
courir à leur activité ; les PME éditrices de logiciel ont suivi le
mouvement en organisant des pétitions contre les brevets logiciels
; comme nous l'avons déjà souligné, au sein des instances européennes,
la commission parlementaire aux Affaires Culturelles, dont le rapporteur
est Michel Rocard, ainsi que la commission chargée de l'Industrie
et du Commerce et le Conseil Économique et Social de l'Union Européenne,
proposent en ce moment même -- en mai 2003 -- des séries d'amendements
visant à limiter et freiner le brevetage des logiciels ; des partis
politiques ont pris position, lors des dernières élections présidentielles
françaises, contre les brevets logiciels, notamment la LCR et les
Verts, ces derniers venant d'organiser avec des associations une série
de conférences sur le sujet qui s'est déroulée les 7 et 8 mai 2003
à Bruxelles ; enfin d'éminents juristes critiquent également le système
de brevets logiciels, tels Michel Vivant, notamment coauteur de l'ouvrage
de référence \emph{Lamy Informatique}\ldots{}


\subsection{Logiciel << en tant que tel >>}

La formulation ambiguë de l'article 52 de la Convention sur le Brevet
Européen, signée à Munich le 5 octobre 1973%
\footnote{Ratifiée aujourd'hui par 27 états : l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique,
la Bulgarie, Chypre, le Danemark, l'Espagne, l'Estonie, la Finlande,
la France, la Grèce, la Hongrie, l'Irlande, l'Italie, le Liechtenstein,
le Luxembourg, Monaco, les Pays-Bas, le Portugal, la Roumanie, le
Royaume-Uni, la Slovaquie, la Slovénie, la Suède, la Suisse, la République
tchèque et la Turquie.%
} est à l'origine d'une volonté de la Commission Européenne d'harmoniser
les conditions de la brevetabilité du logiciel avec les politiques
suivies ailleurs, notamment aux États-Unis et au Japon.

Rappelons le texte de cet article 52 :

\begin{enumerate}
\item Les brevets européens sont délivrés pour des inventions nouvelles
impliquant une activité inventive et susceptible d'application industrielle.
\item Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe
1 notamment :

\begin{enumerate}
\item les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes
mathématiques ;
\item les créations esthétiques ;
\item les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles,
en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi
que les programmes d'ordinateurs ;
\item les présentations d'informations.
\end{enumerate}
\item Les dispositions du paragraphe 2, n'excluent de la brevetabilité des
éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la
demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un
de ces éléments, considéré en tant que tel.
\end{enumerate}
Le flou de la formule << en tant que tel >> a ainsi donné l'occasion
aux conseillers en propriété industrielle de démontrer leur talent
dans la formulation des demandes de brevets. Les revendications sont
formulées de manière à minimiser l'aspect logiciel de l'invention,
pour mettre en avant la partie matérielle, les termes << logiciel >>
ou << programme d'ordinateur >> sont soigneusement évités, permettant
ainsi l'obtention de brevets sur des procédés bel et bien implémentés
dans un logiciel, mais couvrant des méthodes intellectuelles telles
que des méthodes éducatives, d'organisation, de commerce électronique,
de conseil, financières ou des méthodes de société comme le vote électronique.

De même, le terme non moins ambigu d'<< application industrielle >>
a conduit à définir une invention comme la << solution technique
à un problème technique >>. La définition précise du domaine de la
<< technicité >> étant éludée, les nombreux amendements en cours
d'études au Parlement Européen tentent de prévenir que l'on accorde
en fait le statut de brevetable à tout logiciel, puisque toute utilisation
d'un logiciel fait intervenir des phénomènes qui pourraient être considérés
comme << techniques >>, de par la seule utilisation d'un ordinateur.


\subsection{Le chemin suivi par l'OEB conduit à la privatisation des idées}

Alors que la convention sur le brevet européen, citée précédemment,
interdit la brevetabilité des programmes d'ordinateur, l'Office Européen
des Brevets -- OEB --, dont les statuts ont été mis en place par cette
même convention, a pourtant accordé de nombreux brevets logiciels
depuis les années 80 jusqu'à nos jours%
\footnote{Il est difficile d'en trouver le nombre exact, mais il semble que
l'OEB a accordé au moins 30000 brevets sur des problèmes de programmation,
cf. Statistiques des Brevets Logiciels de l'OEB \url{http://swpat.ffii.org/brevets/namcu/index.fr.html}.%
}.

Le chemin pris par l'OEB conduisant à cette contradiction est constitué
d'une suite d'étapes minimes en apparence que Jean-Paul Smets-Solanes
a parfaitement analysée dans son Rapport sur l'innovation \url{http://www.pro-innovation.org/rapport_brevet/brevets_plan.pdf}.

Une décision de la cour d'appel de Paris, le 15 juin 1981, dans l'affaire
Schlumberger a tout d'abord permis la brevetabilité des inventions
contenant un programme d'ordinateur : 

\begin{quote}
<< Bien que le procédé revendiqué comprenne six étapes successives,
certaines impliquant indéniablement l'utilisation d'un programme d'ordinateur,
la description globale du brevet ne se réduit pas au traitement d'informations
par ordinateur. >>
\end{quote}
L'OEB a dans un deuxième temps considéré comme brevetables les machines
contenant un programme d'ordinateur innovant, telles que des robots
génériques pilotés par un logiciel. Dès lors, les revendications des
demandes de brevet ont été ingénieusement rédigées en mettant l'accent
sur la partie matérielle.

Troisièmement, les processus algorithmiques de traitement de l'information
ayant un effet technique ont pu devenir brevetable. Ceci s'est illustré
dans l'affaire Vicom où la décision du Technical Board of Appeal de
l'OEB a été rendue le 15 juillet 1986 :

\begin{quote}
<< Même si l'on peut considérer que l'idée sous-jacente d'une invention
réside dans une méthode mathématique, une revendication associée à
un procédé technique dans laquelle la méthode est employée ne concerne
pas la protection de la méthode mathématique en tant que telle. >>
\end{quote}
La quatrième étape a vu apparaître la théorie de la machine virtuelle
dans l'affaire Koch \& Sterzel rendue le 21 mai 1997 par le Technical
Board of Appel :

\begin{quote}
<< Si le programme contrôle un ordinateur générique connu, de manière
à techniquement modifier son fonctionnement, la combinaison du programme
et de l'ordinateur est une invention brevetable. >>
\end{quote}
Dans une cinquième étape, l'affaire IBM rendue le 4 février 1986 a
permis que les programmes d'ordinateur qui n'étaient pas << en tant
que tels >> soient brevetables :

\begin{quote}
<< Les programmes d'ordinateur doivent être considérés comme des
inventions brevetables lorsqu'ils ont un caractère technique. >>
\end{quote}
Enfin, on a vu depuis, une étape finale permettant de breveter des
méthodes d'organisation implémentées à l'aide d'un ordinateur, telle
que le brevet EP756731 sur un procédé de sélection interactif pour
choisir dans un magasin d'alimentation les différents ingrédients
entrant en jeu dans la préparation d'un plat cuisiné.

Depuis, de nombreux exemples de brevets sont apparus, portant sur
des méthodes n'ayant rien d'inventif mais dont les revendications
ont été acceptées parce qu'elles étaient mises en \oe{}uvre par le
biais de programmes d'ordinateur (cf. Musée d'Horreurs des Brevets Logiciels Européens \url{http://swpat.ffii.org/brevets/echantillons/index.fr.html}). 

Cette stratégie suivie par l'OEB et d'autres offices de brevets conduisant
à la brevetabilité de fait des logiciels a été conduite progressivement,
en franchissant les étapes une à une, presque sans soulever d'opposition.
On est ainsi en droit de s'inquiéter sur les conséquences des prochaines
étapes. En effet, en autorisant petit à petit les programmes d'ordinateur
à être brevetés, il n'est pas irréaliste de craindre que toutes les
méthodes intellectuelles fassent elles-mêmes l'objet de revendication,
ce qui conduirait tout droit à la privatisation des idées.


\subsection{Nature spécifique du logiciel}

Effectivement, un << brevet logiciel >> n'est pas un brevet sur
un logiciel mais un brevet sur un procédé inventif de traitement de
l'information. Et il n'existe pas de distinction possible entre une
suite d'instructions donnée à un ordinateur et la même séquence d'instruction
donnée à un humain.

Par nature, l'ordinateur n'est qu'un calculateur dont la puissance
permet de réaliser des opérations avec une vitesse et une précision
incomparables par rapport à ce que peut accomplir un être humain.
Les logiciels ne mettent en \oe{}uvre que des procédés n'ayant aucune
influence sur les forces de la nature, et de ce fait, faciles à réaliser.
Mais la puissance des calculateurs a permis de multiplier ces opérations
à un degré de complexité inenvisageable pour l'esprit humain. On peut
ainsi voir les logiciels comme étant un assemblage extrêmement complexe
d'objets mathématiques.

Il est important de prendre conscience que tout programme d'ordinateur
est scientifiquement équivalent à une preuve mathématique, à un algorithme.
On peut à ce sujet rappeler les propos du Professeur Donald Knuth
(\url{http://lpf.ai.mit.edu/Patents/knuth-to-pto.txt}) :

\begin{quote}
(...) essayer d'établir une distinction entre des algorithmes mathématiques
et des algorithmes non mathématiques (...) n'a aucun sens, car tous
les algorithmes sont aussi mathématiques que possible. Un algorithme
est un concept abstrait sans relation avec les lois physiques de l'univers.

(...) Le Congrès a sagement décidé il y a longtemps que les objets
mathématiques ne pouvaient être brevetables. Il est sûr que personne
ne pourrait plus faire de mathématiques s'il y avait obligation de
payer un droit de licence dès que le théorème de Pythagore est utilisé.
Les idées algorithmique de base que les gens s'empressent aujourd'hui
de breveter sont si fondamentales, que la conséquence menace de ressembler
à ce qui pourrait se passer si nous autorisions les écrivains à détenir
des brevets sur les mots et les concepts. Les romanciers ou les journalistes
seraient incapables d'écrire des histoires à moins que leur éditeur
n'obtienne la permission des propriétaires des mots. Les algorithmes
sont exactement à la base des logiciels comme les mots le sont pour
les écrits, car ils sont les briques fondamentales nécessaires pour
construire des produits intéressants. Qu'arriverait-il si les avocats
pouvaient breveter leurs méthodes de défense, ou si les Cours Suprêmes
de justice pouvaient breveter leurs jurisprudences ?
\end{quote}
De ce fait, la brevetabilité des logiciels peut entraîner un blocage
de pans entiers de la technologie informatique d'une part et de l'accès
global au patrimoine des connaissances humaines d'autre part.

En effet si un algorithme breveté est au c\oe{}ur d'une technologie
particulière, il interdit le développement de tout logiciel reposant
sur cette technologie. C'est ce qui c'est passé avec l'algorithme
de compression \texttt{LZW}. Cet algorithme permet de réduire la taille
de données numériques en les compressant. Sur les systèmes Unix, un
utilitaire -- \texttt{compress} --, utilisant l'algorithme \texttt{LZW}
pour permettre la compression de n'importe quel fichier, a dû être
retiré sous la pression des détenteurs du brevet. De même, les images
au format \texttt{GIF} reposent également sur l'algorithme \texttt{LZW}.
Unisys%
\footnote{Il est intéressant de remarquer qu'IBM a pu simultanément déposer
un brevet sur le même algorithme de compression. La rédaction des
demandes de brevets logiciels étant tellement absconse, qu'il n'est
pas rare que la même technologie fasse l'objet de plusieurs brevets
concurrents !%
}, propriétaire de ce brevet, a laissé ce format d'image s'imposer
notamment dans les pages web, avant d'attenter des procès, dès lors
que l'on utilisait un logiciel de manipulation d'images n'ayant pas
acheté de licence pour créer des images \texttt{GIF}.

Et lorsque l'on s'autorise à accorder un monopole privatif sur un
algorithme, élément de base de tout programme informatique, on prend
le risque de privatiser non seulement les logiciels potentiels basés
sur cet algorithme mais également toute activité humaine informatisée.
Les dernières décennies ont effectivement vu de plus en plus de méthodes
intellectuelles être transposées dans l'univers de l'informatique
et des réseaux. Et la privatisation octroyée par les brevets logiciels
risque de faire passer dans le domaine privé des activités aussi importantes
que l'éducation à distance par ordinateur, la lecture de livres digitaux
ou le vote électronique. Cette privatisation s'effectue aujourd'hui
sans soulever de protestation alors que seuls quelques privilégiés
-- en nombre croissant -- ont aujourd'hui accès aux réseaux informatiques.
Mais lorsque ces activités traditionnelles s'effectueront majoritairement
par le biais des technologies informatiques, il serait sans aucun
doute dangereux d'en laisser le contrôle à des entreprises privées.


\subsection{Les brevets logiciels et la << propriété intellectuelle >>}

Les brevets logiciels, comme tous les brevets industriels, font partie
dans les textes juridiques du domaine de la << propriété intellectuelle >>.
Le développement et la critique de ce terme de << propriété intellectuelle >>,
de ce qu'il recouvre et des intérêts qu'il suscite, se doivent de
faire l'objet d'un article à part entière. Nous nous contenterons
ici de souligner le fait qu'il regroupe quantité de notions très distinctes
les unes des autres : les brevets, le droit d'auteur, le droit des
marques, etc. Ces différents concepts juridiques ont des applications
très différentes les unes des autres, ont été mis en place pour des
motifs indépendants les uns des autres et couvrent des droits n'ayant
aucun rapport entre eux. Pourtant tous se trouvent regroupés sous
le même terme de << propriété intellectuelle >>.

Il ne faut pas se laisser abuser par un terme aussi générique traitant
d'autant de notions distinctes. Dans cet article nous avons traité
des brevets -- et plus spécifiquement des brevets logiciels -- mais
en aucun cas de ce que l'on nomme la << propriété intellectuelle >>.
Et quiconque prétend discourir sur la << propriété intellectuelle >>
devra étendre son discours de la même manière que celui qui, prétendant
discuter de la << physique >>, devrait embrasser la physique newtonienne,
la physique quantique, la relativité simple et étendue, etc.

Le terme de << propriété intellectuelle >> est d'autant plus trompeur
qu'il rappelle volontairement celui, plus habituel, de propriété matérielle.
En nommant ainsi les concepts que l'on a rassemblé sous le terme de
<< propriété intellectuelle >>, on incite à considérer ces concepts
de la même manière que les choses matérielles. Or les différences
entre ce qui est matériel et ce qui est intellectuel sont si évidemment
prononcées, qu'il est dangereux de les aborder de la même manière,
qui plus est sous l'angle de la propriété !

Il est toutefois notable que les différents droits de la << propriété
intellectuelle >> sont à l'heure actuelle l'objet d'offensives sans
précédent de la part de grands groupes industriels et de puissants
lobbies économiques. Les brevets logiciels en sont un exemple malheureusement
notoire. Ainsi en Europe, la commission parlementaire aux Affaires
Légales et à la Justice se prépare à imposer un texte instaurant la
brevetabilité du logiciel. On peut s'interroger sur le fait que ce
soit cette commission qui soit chargée de statuer sur le domaine des
brevets et non la commission Culturelle ou celle de l'Industrie, dont
les avis n'ont été que consultatifs%
\footnote{Pour finalement être complètement ignorés lors du vote de la commission
à la Justice, le 17 juin 2003.%
}.

Ces interrogations sont cependant compréhensibles lorsqu'on les considère
selon le point de vue capitaliste des entreprises géantes transnationales.
Celles-ci ont en effet prospéré tout au cours de l'ère moderne grâce
à la propriété matérielle. L'ère post-moderne, dans laquelle nous
entrons actuellement, marque un changement dans les règles régissant
le capitalisme. L'influence sur le pouvoir des industries traditionnelles
laisse de plus en plus la place aux puissants conglomérats des industries
culturelles, de la communication et des nouvelles technologies. La
propriété matérielle pour cette nouvelle classe dominante n'est plus
à l'ordre du jour alors qu'elle était la clef du pouvoir pour les
industries traditionnelles. En effet, ces puissantes sociétés transnationales
bâtissent plutôt leur immense fortune sur leur capacité à réguler
l'accès aux réseaux techniques et culturels qu'elles dirigent, définissant
ainsi l'intégration ou l'exclusion des utilisateurs, des consommateurs,
des usagers, des clients, des spectateurs, des auditeurs -- quel que
soit le terme employé pour les désigner, pourvu que l'on évite soigneusement
d'avoir affaire à des citoyens !

Toujours est-il que le terme de << propriété >> étant fondateur
de la puissance capitaliste, il est apparu sans doute confortable
pour régir ce qui est aujourd'hui à la base du pouvoir des industries
culturelles et des NTIC. En effet, ces entreprises tirent leur puissance
de l'accès qu'elles permettent aux différentes expériences culturelles
qu'elles proposent. Ainsi, peut-on nommer << propriété >> ce droit
d'accorder -- ou de refuser -- l'accès aux informations et aux connaissances
et surtout de faire de cet accès une valeur marchande, tout comme
la propriété matérielle, à l'ère moderne, offrait un droit sur les
marchandises échangées.

Ainsi, évitons ce terme de << propriété intellectuelle >>, parlons
spécifiquement du sujet traité -- brevets, droits d'auteur,marques
déposées, etc. Et s'il faut vraiment discourir sur l'ensemble des
ces droits, préférons le terme d'<< accès >>%
\footnote{Voir à ce sujet : Jeremy Rifkin, \emph{L'âge de l'accès. La révolution
de la nouvelle économie} ; édition La Découverte, 2000.%
}, plus révélateur de ce que cet ensemble recouvre.


\section*{Conclusion}

Nous avons montré tout au long de cet article que les divers arguments
habituellement avancés pour justifier une << protection >> des logiciels
par des brevets étaient particulièrement inadaptés aux petites et
moyennes entreprises. Les brevets logiciels n'arrivent pas à << protéger >>les
inventions des PME face aux grandes entreprises détenant un imposant
portefeuille de brevets. Cette << protection >> des innovations
serait même contreproductive, l'imitation favorisant souvent l'adoption
de standards. Enfin, les brevets logiciels, de par le système biaisé
des offices de brevets, ne garantissent pas non plus une évaluation
des actifs immatériels de l'entreprise.

Le seul intérêt pour une PME de déposer un brevet logiciel sur ses
inventions pourrait être de faire ce dépôt avant qu'un de ses concurrents
ne le fasse, auquel cas le développement de sa technologie serait
bloqué. Mais, on pourrait alors objecter qu'il suffit à une entreprise
de publier le plus tôt possible le résultat de ses recherches et développements
pour invalider tout brevet déposé ultérieurement par un concurrent,
objectant ainsi le critère de nouveauté au demandeur de brevet. Mais,
la preuve de cette antériorité étant tributaire d'une décision de
justice, le coût et l'incertitude sur l'issue d'un procès empêche
la plupart du temps les PME de faire valoir ce droit.

Qui plus est, les impacts sociaux ou sociétaux du système de brevets
logiciels compromettent grandement l'avenir de la diffusion universelle
des idées et l'évolution positive du savoir qui devrait contribuer
au patrimoine de l'humanité.

Nous en concluons donc que les PME de l'industrie du logiciel ont
tout intérêt à afficher une position allant à l'encontre de toute
légalisation des brevets logiciels.

Une mobilisation des PME et de tous les acteurs du monde informatique
-- et plus globalement de la société civile -- est d'autant plus urgente
en ce moment. En effet, le 17 juin 2003, la commission du Parlement
Européen chargée des Affaires Légales et de la Justice a adopté un
rapport légalisant de fait les brevets logiciels, en refusant les
amendements proposés par la commission à l'Industrie et celle aux
Affaires Culturelles, en ignorant l'avis du Conseil des Régions de
l'Union Européenne, du Conseil Économique et Social de l'Union Européenne,
du Gouvernement Français, de la Chambre de l'Industrie et du Commerce
Allemande, de la Commission sur le Monopole Allemande, de la Commission
sur la Propriété Intellectuelle du Gouvernement Britannique, de nombreuses
études économiques -- y compris celles commandées et payées par cette
même commission parlementaire aux Affaires légales et à la Justice
--, de 94\% des participants d'une consultation de l'Union Européenne
sur le sujet, de 400 entreprises et de deux pétitions rassemblant
près de 140 000 signataires.

Cette même commission à la Justice a même tenté d'avancer le vote
du parlement, devant entériner ce rapport, au 30 juin 2003, ce qui
aurait privé les opposants à la brevetabilité du logiciel du temps
nécessaire pour mener une campagne d'information efficace auprès des
députés européens. Finalement, ce vote est programmé pour le mois
de septembre 2003.

Pour terminer, il nous faut expliquer l'intitulé de cet article :
<< la face non-patente des brevets logiciels >>. Le discours habituel
-- patent%
\footnote{\emph{Brevet} se traduit en anglais par \emph{patent}.%
} -- à propos des brevets logiciels est porté par des experts en << propriété
intellectuelle >> qui ont des intérêts en la matière, comme l'exprime
parfaitement Richard Matthew Stallman -- fondateur de la Free Software
Fundation et du projet GNU -- dans la citation qui ouvre le présent
article.

Ainsi, cet article contribue -- nous l'espérons -- à apporter une
lumière sur cette face soigneusement cachée des brevets logiciels.
Peut-être pouvons-nous oser la métaphore de Dracula -- dont la puissance
dévastatrice s'évanouit au contact de la lumière du jour -- comme
cela avait été fait en 1998, lorsque l'Accord Multilatéral sur l'Investissement%
\footnote{Observatoire de la mondialisation, \emph{Lumière sur l'A.M.I.}; éditions
de l'Esprit Frappeur et le Monde Diplomatique, 1998, cf. \url{http://www.monde-diplomatique.fr/livre/lumiere/}.%
}, avait pu être contré par une campagne d'information de la part du
mouvement altermondialiste naissant.\bibliographystyle{plainnat}
\bibliography{/home/gibus/informatology/papers/nonpatentside}

\end{document}
